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或者将被省略的命题补充完整，就可以解除人们对判决结论的怀疑，那么这些错误论证也是可以容忍的）。

笔者认为，一审法官并未在机械司法或是充当法律的自动售货机，而是在惰性司法。[47]二、法理及其在许霆案中的适用（一）对许霆案判决结果的总体把握很多时候，判决引发的争议，往往不是因为法官偏私，而是由于法官据以裁判的法律呈现明显的与时代格格不入，从而导致了当事人的不理解，以及社会舆论的抨击。

颠倒论法即是他所提倡的一种非常规方法。[47] 胡玉鸿：《法律技术的正当性基础》，载《法学》2007年第7期。[34] 孙笑侠：《司法权的性质是判断权》，载《法学》1998年第8期。三、规范责任论[68]规范责任论从对行为的规范评价出发论述法律责任的本质，指出法律体现了社会的价值观念，是指引和评价人们行为的规范。这样的判决几乎是粗暴地、冷冰冰的，法官没有考虑到案件的特殊性，而是在搞一刀切，认为只要行为构成盗窃金融机构，且数额特别巨大的，就应该处以无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

因此，认为许霆构成合同诈骗罪同样是不成立的。平和司法理念并非是恢复性司法[42]的中国化，其本身即是一种温和的公力救济，不同于宋镇藤等作者提出的平和司法是一种准司法程序。因为：第一，不以公益目的为要件，将有可能导致征收权的滥用。

但公共利益却可以在一定程度上超越个体的主观偏好，具有一定的客观性。根据经济学上的公共物品理论，公共物品有两个特性：其一，供给上的连带性，即某一公共物品一旦生产出来，无论其利用者是增加还是减少，都不影响该公共物品的供给。前两种方案相互排斥，只可择一，不可并存。确定性加上不确定性正好是百分之百。

此外，以土地为核心的一系列私权都可以作为土地征收的客体，其中绝大部分权利的主体，与土地承包经营权的主体一样，都是个体，都与公没有什么直接的关联。而分工的前提又是发挥各自的优势和特长。

换言之，国家自身的存在具有完全的正当性。虽然个人利益并不等于个人产权——有些个人利益虽未体现为个人产权，但仍然属于真正的个人利益——但是，公共物品却有些不同：一方面，因为存在搭便车的可能，就使得追逐私利的个人没有动力去生产或维护此种公共物品，结果可能导致公共物品匮乏。第二，不以公益目的为要件，将严重侵犯私有财产权，是对财产权人意志的漠视，也严重背离了私法自治原则。（二）借鉴或移植美国法律制度要有正确的态度和认知它山之石，可以攻玉。

目前的土地使用权市场，乱象纷呈。除了上述理由之外，还须考虑以下几点：第一，有些情况下，价值判断是社会科学研究的任务、是研究者的责任。具有百分之百的确定性（即百分之零的不确定性）的法律概念虽然不是没有，但也极其少见（往往是用数字表达的一些法律概念）。对此，我称之为分立论。

此时，人所固有的惰性以及人类社会所固有的惯性就会发生作用，共同体主义的观念就会深入人心。

另一方面，还要同情地了解立场的转换。罗尔斯系统考察了各种程序正义的类型。

第三，现实对征地公益目的的突破，是不正常、不合理的社会现象。依靠行政机关的自律来解决行政权滥用，注定了不能从根本上解决问题。而典型的私权，其背后的利益，一般都归属于权利人本人。然而，香港的此种规定在中国大陆地区不具有可复制性，大陆虽然也面临人多地少的矛盾，但土地资源并没有稀缺到香港那种程度，不应随意以所谓的经济效率为由，强制售卖土地。要么，涉及一切学科基础或者单一学科基础的重大理论问题。无疑，界定公共利益，直接关系到广大人民群众的根本利益。

我们认为，在当前补偿额度严重不足的情况下，提高补偿标准确为当务之急。在东方，则一直是共同体主义占据主导地位。

有些问题虽然需要加以规定，但没有必要或不能及时上升到法律这一位阶。同样的制度如果搁在大陆法系的制定法中，完全可以有一个相对清晰的界定。

虽然商业发展，可以增进就业，间接有利于公共利益的提升，但土地征收立法应将其排除在作为征收目的的公共利益之外。在公共利益占绝对优势且具有必要性时才能征收，以防征收权的滥用，最大限度大地保护农民的合法权益。

立法者回避这一问题将是一件令人惋惜的事，同时也有违其职责上的要求。第二，结合我国社会现实，单纯的程序性安排的作用更为有限。第三，生成、促进或维护关系。假如（仅仅是假设）我们要移植对价制度，几乎没有办法在制定法中作一个符合所有判例要求而又没有任何争议的界定。

第三，国家利益、公益团体利益与公共利益的关系。此种乱象，并不是征地的公益目的所致，而是土地使用权出让方单一——亦即高度垄断所致。

当二者发生冲突时，个人利益要为公共利益让步，个人利益要服从公共利益。法理学实证化，并不代表奥斯丁在法理学之外也要完全否弃价值判断，因为功利主义是要进行价值判断的。

公益私益不分直接导致土地征收行为过滥，土地征收过程中的利益失衡又直接引发了上述大量的社会问题。（一）纯粹的价值无涉是不可能的在一个日益多元的社会，实证社会科学家往往尽量谨慎地对待价值判断，或者干脆拒绝进行价值判断，甚至直接否定价值判断的科学性。

所有这一切，在绝大多数国家，都没有被纳入征收补偿的视野。韦伯的研究活动与其研究结论之间存在某种悖论。这构成了我们认识公共利益问题的宏观背景。另一方面，由于公共利益事关公众，在立法界定之前，广泛征询并听取公众意见是十分必要的。

第五，美国关于土地征收的历史，既有一些成功的经验，也有一些失败的教训。另一方面，立法者也可以很容易地比照其他的公益事业，从而在公正合理性的判断上更为成熟。

其中后者可以得到来自人类实践行为的验证。第九，自然环境保护事业。

对于涵义相对确定的概念，可以以下定义的方式作初步界定，或者同时附之以类型化的方法，或者以具体列举与抽象概括相结合的方法，减轻其指称上的不确定性。其一，在土地征收中，需要明确界定公共利益的内涵和范围，严格控制公益性征地的适用范围。